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违约责任条款的设置技巧是怎样的 建筑工程合同风险的防范

发布时间:2022年08月02日 来源:金华银行商事合同律师
[导读]:   王俊杰律师,金华银行商事合同律师,现执业于浙江欧凯律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通

  王俊杰律师金华银行商事合同律师,现执业于浙江欧凯律师事务所,具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用,勤勉敬业,以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责,精益求精,业务功底扎实,语言表达流畅、思维敏捷,具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争,愿尽自己的所能,为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果,但敢承诺办案尽心竭力!

违约责任条款的设置技巧是怎样的

那么违约条款设置技巧是怎样的


一、什么是违约


简单来说,违约条款就是合同当事人约定何种情况是违约,以及违约后如何处理的条款。在合同关系中,违约条款是为可能存在的合同履行不顺利的情况而设立的预防性条款,是对合同双方权利的救济性条款,其重要性不言而喻。


从合同实务中来看,合同能不打折扣地顺利履行的情况只占很小的比例,多数交易并不能完全按合同约定的内容履行。也就是说,合同违约的情况在实务中很常见。


二、违约行为有哪些种类


根据不同的标准,可讲违约分为不同的种类。其中,以违约对合同目的实现产生的影响程度为标准,违约可分为一般违约和根本违约。


一般违约


一般违约是指对合同目的的实现未产生根本性影响的违约,即未导致合同无法履行或合同目的无法实现的违约。


例1甲公司向乙公司购买10吨水泥,用于某建筑工程项目。双方约定由乙公司在2011年10月10日将水泥送到甲公司。但由于乙公司工作人员的失误,2011年10月11日才将该批水泥运送至甲公司。


此类情形,乙公司晚于约定时间将水泥送至甲公司,因此违约。但一般来说,水泥晚送到一天并不会导致甲公司合同目的无法实现,因此这种违约即一般性违约。


根本违约


根本违约是指导致合同目的无法实现的违约。


例2甲公司向乙公司购买10吨水泥,用于某建筑工程项目。双方约定由乙公司在2011年10月10日将水泥送到甲公司。但由于乙公司供货渠道出现问题,2011年11月10日才将该批水泥运送至甲公司。




在此情形下,乙公司晚于合同约定一个月才将约定的水泥送至甲公司。一个月的时间,可能导致甲公司该建筑工程项目无法实施,即导致甲公司购买该水泥来开展该建筑工程的合同目的无法实现,因此,甲公司可以主张乙公司根本违约。


值得注意的是,是否构成根本违约,需要根据实际情况来确定。在例1中,乙公司延迟一天将水泥送至甲公司,不构成根本违约。但并不意味着只晚一天就不会构成根本违约。


例3甲经贸公司向乙水果公司购买一批苹果,用于2011年12月24日发给员工作为平安夜礼物。甲双方约定由乙公司于2011年12月24日上午送至甲公司,但乙公司2011年12月25日才将该批苹果送至甲公司。


同样,乙公司也只是晚一天将约定的货物送至甲公司,但此情形却构成了根本违约。因为,甲公司的合同目的是将该批苹果发给员工作为平安夜礼物,但12月24晚是平安夜,12月25日已过了平安夜,乙公司虽然只是延迟一天履行,但导致甲公司购买该批苹果的合同目的无法实现。是以构成根本违约。


三、违约可能承担的有哪些


违约即违约方在违约之后应承担的。违约主要有继续履行、解除合同、赔偿损失、没收定金、承担违约金或双倍返还定金等。其中,继续履行和解除合同是指守约方对合同处理的选择权——该种处理违约方应服从,而赔偿损失、没收定金、承担违约则指违约方应对守约方承担的违约,多为经济。


继续履行,指守约方有权要求违约方纠正违约行为,继续按合同约定履行合同义务。


解除合同,指守约方有权单方面解除原合同而无须经违约方同意,且违约方须对合同解除承担一切不利后果。解除合同一般在根本违约的情况下采用。


赔偿损失,指守约方有权要求违约方赔偿守约方因违约方违约行为而造成的损失。赔偿损失多发生在无法继续履行或继续履行无意义的情况下。例如,在例3中,2011年12月24日乙公司未能将苹果送至甲公司,25日继续履行对甲公司已无意义,此时甲公司可要求乙公司赔偿损失。


没收定金或双倍返还定金,指在有定金条款的情况下,支付定金乙方违约,收受定金一方可没收定金;收受定金一方违约,支付定金一方可要求违约方双倍返还定金。


承担违约,有广义和狭义之分。广义的承担违约,指违约方因违约行为应承担的一切;狭义的承担违约,指违约方因违约行为而应承担的合同约定的违约。这里指狭义的承担违约。


四、针对违约条款,如何进行法律风险防范


违约风险防范,指在合同的签订和履行过程中,对可能存在的违约及违约给我方带来的损失的预防。这可分为部分。一是预防对方违约给我方带来损失,二是预防我方违约给自己带来损失。


违约风险防范,应在合同签订前对我方违约可能性及对方违约可能性进行评估,然后遵循一个原则:若我方违约可能性大,则尽可能在合同中约定较轻的违约;若我方违约可能性小,对方违约可能性大,则违约的约定应尽可能在严重。


在对方违约可能性较大的情况下,可采取以下方式约定违约:


1.高比例违约金。若对方违约可能性较大,我方可要求在违约条款里约定高额违约金,例如约定合同标的100%、150%甚至更大比例的违约金,这可在一定程度上遏制对方的违约冲动。但是,高比例违约金并存在一定瑕疵,即若发生争议,法院判决的违约金数额可能根据实际损失而定,但实际损失往往难以认定,法院往往采取对对合同约定的违约金“打折”的方式处理。也就是说,约定的违约金比例未必能全部得到法院支持。


2.高额定金。可要求对方支付较高的定金。但根据相关法律规定,定金不得超过合同标的的20%,受此限制,若发生纠纷,法院支持的最高定金额为合同标的的20%。


3.抵押担保。若有可能,如我方在合同谈判中处于优势地位,则可要求对方提供一定的财产作为履行合同的担保,并办理抵押手续。当然,对方提供的财产应为不动产或有价证券,如房产、股票等。


4.提供保证人。这也是在我方处于谈判优势的条件下,可要求对方提供具有一定资信条件的人作为保证人。在此情况下,若对方违约,我方可要求保证人承担保证,从而降低我方风险。须注意的是,若保证人为个人,我方须调差其资信情况;若保证人为法人,我方不仅要调查其资信情况,还要调查其保证行为是否通过其内部权力机关的批准。


5.股东担保。股东担保,指在与公司的交易中,我方处于谈判优势时,可要求对方公司股东以其个人资产对公司履行合同作担保。这是“釜底抽薪”之计,若股东敢于以个人财产做担保,则对方公司履行合同的诚意较大。


7.不可抗力。我国法律对不可抗力的定义仅指地震、火灾、战争等,而在签订合同时,可根据我方利益需要,将其他因素如洪涝、政府行政行为视为不可抗力。


8.明确可解除合同的条件。解除合同,是对违约行为极为严厉的处罚。可在违约条款中罗列对方可能出现的违约行为,并约定一旦出现其中一种违约,我方有权解除合同。


对于抵押担保、提供保证人、股东担保事项,可在违约条款中一并约定,亦可以专门的担保条款约定,还可以专门的担保合同、保证合同作为从合同来约定。这三种方式可根据实际情况选择适用。由于担保条款不是合同必备条款,在此不再赘述。


上述就是对“违约条款设置技巧”问题进行的解答,合同违约条款的设置应该要符合法律的规定,例如违约金的约定就不能超出法律规定的范围,如果超出范围是不受法律保护的。如果读者需要法律方面的帮助,欢迎到进行法律咨询。




建筑工程合同风险的防范

风险的防范原则


、底线原则




预测和评价的目的是为了防范风险,所以防范措施是必不可少的。防范措施就是制订相应的预防计划、灾难计划、应急计划,并在合同中用条款形式加以明确。建筑企业在投标报价时,要定出最低的赢利目标,当跌破最低的赢利目标线后达到成本线时,就可能引起经济风险。所以说,最低的赢利目标是一个底线,如投资方不能满足时,可考虑拒绝对方。在确保经济利益的原则下,要对投资方的诚信和社会信誉度进行评价和提出风险对策,对其提出的条件要加以审查和研究,以防和约陷阱。如有的投资方希望建筑企业垫资施工,建筑企业如同意,很有必要在合同中加入防范条款,比如说加入索要履约保证金或银行履约保函或有效的担保条款等。


、提前约定原则


有的投资方的拟建工程所需手续不全,如土地使用许可证等。这种情况下,建筑企业在合同中要特别指明由此造成的后果应由投资方负责,在施工过程中由此引起的损失也要由投资方负责。有的投资方希望建筑企业在工程竣工后,分若干年交付工程款,建筑企业则应在合同中加入要投资方寻找合适的担保人的条款。在合同中加入变更和索赔的条款也有利于防范和转移风险,如对设计变更和其他变更的工程量的确定,以及对由此引发的工程价款的确定,这些有利于建筑企避免损失。加入必要的索赔条款有利于化解投资方和其他第三方给建筑企业造成的损失,对客观风险如不可抗力等巨大灾难带来的损失要特别注意,要在合同中尽可能加入工程保险条款。实践证明,虽然风险化解的方式很多,如风险回避、风险自留、损失控制、风险转移等,但能使自己损失最小的方式还是风险转移,工程保险就是风险转移的最好手段和途径。


、专家指导原则


为了防范建筑工程合同风险,组建以工程经济专家和工程技术人员、法律顾问为主的合同管理机构也非常重要。现今,投资方在拟定投资方案工程合同时一般都充分咨询造价师事务所或专业工程咨询机构,他们都具有很高的专业水平。他们的合同谈判实施方案中一般含有对承包方反索赔条款,故建筑企业在合同谈判中必须拥有与之相匹敌的专业力量。机构人员必须掌握我国现有的有关建筑工程的法律法规,掌握国家经济政策和推荐的标准工程类合同文本,如果是承揽国际工程或投资方要求使用FIDIC合同系列文本,则也应掌握。在合同谈判阶段,机构人员要从法律法规上、工程质量上、造价上以及预防不可抗力上认真研究该工程的特殊性。如该工程是否符合国家的法律法规要求,是否经过当地规划部门的审批,工程的设计文件是否完整等。结合具体的赢利目标,对投资方的不合理要求,本着追求最大利益的原则,作到态度友好且据理力争。在签署合同时,条款要严密完整,文字要精确恰当,不留漏洞。


、应急处理原则


执行合同时,积极处理风险后果也是防范建筑工程合同风险的重要措施之一。合同管理应当贯穿工程承包建设的整个过程,所以合同风险也贯穿工程承包建设的整个过程,对这一点许多建筑企业认识不够。风险发生后,应启动灾难计划和应急计划对出现的风险后果进行认真地研究,找出实际结果和预测结果的差异,并用货币量来衡量,分析其原因,采取有效手段加以补救。如投资方不按时拨付工程进度款,则可考虑在合同限定的有效时间内提出索赔。


总之,建筑企业在合同谈判阶段,要详细地制订各种风险的初始清单,对照它一一落实防范措施,并最终体现在合同中。


如何防范建设工程合同的风险


建设工程合同又称建设工程承包合同,是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程一般规模大、周期长、投资多,而且其质量的好坏往往直接关系到人民生命财产是否安全。因此订立建设工程合同需格外谨慎。那么,如何防范建设工程合同的风险呢


首先,发包方必需对承包方的主体资格进行认真审核。审核内容包括营业执照、企业等级证书、安全生产合格证以及其以往承包工程的质量等。建议经验不够丰富的发包人可选择一些各级工商部门评出的“重合同、守信用”建筑单位,因为这些单位的资质条件已经经过工商部门的严格审核,信誉程度较高。


其次,建设工程应采取招投标方式确定承建人,并严格按照招投标的有关规定操作。招投标应公平、公正、公开地进行,定标时要综合评价投标人的报价、工期、施工方案等,择优确定中标人。实际中,许多工程未采用招投标方式订立建设合同,而是搞人情发包,导致“豆腐渣”工程泛滥成灾。


最后,合同条款约定必须明确,以免给合同履行和纠纷解决带来困难,建设工程合同应对工程质量、价款支付、工程期限、工程验收以及质量保修等条款有明确具体的规定,否则一旦发生纠纷既影响工程建设,又造成经济损失。




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